Desde 2022, mais de 300 Ações Rescisórias foram movidas pelo governo federal para contestar créditos reconhecidos em decisões transitadas em julgado que aplicaram a “tese do século”. No entanto, recentemente, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) analisou a controvérsia de forma colegiada, mas a decisão só adiou a resolução das dúvidas restantes.

O debate principal é sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS. Em março de 2017, o Supremo Tribunal Federal (STF) considerou inconstitucional a inclusão do ICMS nessas contribuições, permitindo que os contribuintes recuperassem pagamentos indevidos feitos nos últimos cinco anos. Entretanto, em maio de 2021, o STF decidiu modular os efeitos dessa decisão, limitando a possibilidade de recuperação apenas para quem já tinha ajuizado ações antes de março de 2017.

Empresas que entraram com ações após março de 2017, mesmo aquelas que obtiveram decisões finais garantindo a recuperação dos valores, foram afetadas por essa modulação de efeitos. Muitos contribuintes já haviam recuperado completamente os valores através de compensações com a Receita Federal, mas foram surpreendidos pelo governo federal que entrou com ações rescisórias buscando reverter essas decisões.

O impacto econômico dessa reviravolta preocupa as empresas afetadas, que podem ser obrigadas a pagar novamente os valores já recuperados, o que afetaria o fluxo de caixa. Nos tribunais regionais federais, geralmente as medidas da União têm sido favoráveis, respeitando a modulação de efeitos determinada pelo STF, independentemente de decisões transitadas em julgado.

No Superior Tribunal de Justiça, as decisões também têm sido majoritariamente desfavoráveis aos contribuintes, argumentando que a modulação de efeitos do STF não viola princípios como isonomia, irretroatividade, segurança jurídica ou coisa julgada. No entanto, houve uma decisão singular favorável ao contribuinte, baseada na Súmula 343 do STF.

Recentemente, o STJ decidiu pela primeira vez de forma colegiada sobre o assunto, trazendo esperança para as empresas. Porém, a solução final ainda não foi alcançada.

A decisão proferida pela 2ª Turma do STJ no REsp 2088760 foi desfavorável aos contribuintes. O Ministro Herman Benjamim, que anteriormente havia decidido a favor das empresas, desta vez votou em favor da Fazenda.

A Turma entendeu que a ação rescisória foi resolvida com base em questões constitucionais, o que impede sua revisão em sede de recurso especial. Dessa forma, o STJ afirmou que a competência para resolver a controvérsia é do STF.

Ainda que seja necessária a uniformização da jurisprudência do STJ, novos julgamentos da Turma reforçam que a palavra final sobre o tema será dada pelo Supremo.

No STF, ainda não houve análise sobre o assunto, mas é possível identificar uma tendência desfavorável aos contribuintes, como já ocorreu nos TRFs e no STJ.

O STF, em recentes decisões de repercussão geral, flexibilizou a coisa julgada nos temas 881 e 885, favorecendo a União Federal. A Ministra Rosa Weber, que é contrária à rescisão automática do trânsito em julgado, possivelmente não estará presente no julgamento das Ações Rescisórias devido a sua aposentadoria.

Essa situação preocupa os contribuintes, que agora correm risco de endividamento, mesmo possuindo decisões transitadas em julgado em seu favor. Os créditos da “tese do século” podem ser cancelados.

É importante acompanhar o desenrolar dessa situação, pois a resolução desse tema incerto terá impacto no fluxo de caixa das empresas e no cumprimento de suas obrigações fiscais.

* Giovanni Faria Milet Brandão é advogado do Departamento Tributário da Andersen Ballão Advocacia e especializado na área.

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